Com quatro votos a favor da validade dos embargos infringentes e dois contra, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deixou para quinta-feira (12) a decisão sobre se aceitará o recurso para condenados que obtiveram ao menos quatro votos favoráveis, o que pode levar a um novo julgamento desses réus por alguns crimes no processo do mensalão.

Os embargos infringentes estão previstos no artigo 333 do Regimento Interno do Supremo, mas não constam na lei 8.038/1990, que regula as ações no STF. É a primeira vez que a Corte discute a validade de embargos infringentes para questionar decisões dentro de ação penal, como é o caso do mensalão.

Para parte dos ministros, contrários ao recurso, a lei de 1990 revogou tacitamente (quando não há anulação explícita de um artigo) a existência dos infringentes.

Outros magistrados consideraram que a lei simplesmeste não tratou do recurso e que, por isso, o regimento do Supremo é válido para definir sua existência. Os que defendem os infringentes também destacaram que os embargos de declaração não estão na lei, mas mesmo assim foram julgados pelo Supremo.

Na semana passada, o presidente do STF, ministro Joaquim Barbosa, se manifestou contra a validade do recurso. Nesta quarta (11), foi acompanhado pelo ministro Luiz Fux.

Os ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Dias Toffoli divergiram e entenderam que os infringentes são cabíveis.

Ainda faltam os votos dos ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio Mello e Celso de Mello.

Os embargos infringentes possibilitam a reanálise de provas e podem mudar o mérito de condenações que tenham ocorrido com quatro votos favoráveis. A maioria dos réus foi condenada por dois ou três crimes e, nesses casos, o novo julgamento não reverteria toda a condenação.

No entanto, só devem ser apresentados depois da publicação da decisão dos embargos de declaração, que contestam omissões, contradições ou obscuridade e cujo julgamento foi concluído na semana passada.

A discussão sobre a validade dos infringentes foi antecipada porque o ex-tesoureiro do PT, Delúbio Soares apresentou o recurso. Em decisão individual, Joaquim Barbosa negou por entender que não era cabível, e a defesa recorreu para que o plenário decidisse sobre a validade.

A favor dos infringentes
Primeiro a votar nesta quarta, o ministro Luís Roberto Barroso disse que, apesar dos protestos que pedem punição aos condenados no mensalão, um juiz precisa julgar pelo que "é certo e justo".

"Ouvi a todos com respeito e consideração. Mas o momento de decisão é um momento solitário. A nós cabe, no meio da turbulência das paixões, encontrar o ponto de equilíbrio. A única paixão é pelo que é certo e justo. A verdade não tem dono. A única coisa que um juiz pode fazer em meio ao vendaval é ser leal a si mesmo, à sua verdade."

Para Barroso, rejeitar os infringentes seria uma "decisão casuística". "Não há porque sujeitar um processo tão emblemático a uma decisão casuística, de última hora. A exemplo de toda sociedade brasileira, eu também estou exausto desse processo. Ele precisa chegar ao fim. Temos que virar esta página. [...] Ninguém deseja o prolongamento desta ação. Mas é para isso que existe a Constituição, para que o direito de 11 não seja atropelado pelo interesse de milhões."

O ministro Teori Zavascki argumentou que, se os embargos infringentes não forem válidos, também serão inválidos os embargos de declaração, já julgados pelo Supremo.

"Ou vale para tudo [o entendimento de que a lei revogou o regimento] ou não vale para nada. Invocá-lo para afastar os embargos infringentes levaria por idêntica razão afastar os demais recursos. Não seriam cabíveis os embargos de declaração."

A ministra Rosa Weber concordou com Zavascki. "Acabamos de julgar inúmeros embargos de declaração que, como sabemos, são recursos. Não haveria incompatibilidade, portanto, na norma do regimento interno interno que prevê infringentes em decisões condenatórias não unânimes. [...] Ainda que se trate de recurso arcaico, anacrônico, excessivo ou contraproducente, como muitos respeitáveis doutrinadores entendem e também a jurisprudência, entendo eu que o emprego da técnica jurídica não autoriza a concluir pela sua revogação."

Dias Toffoli também argumentou que não houve revogação. "Acompanho a divergência pelo fato de a lei 8.038 ter confirmado o regimento interno como o meio normativo processual para a realização do julgamento e o seu prosseguimento, e ele prevê os embargos infringentes."

Contra os infringentes
Ao votar na semana passada, o presidente do tribunal e relator do processo do mensalão, Joaquim Barbosa, entendeu que os embargos infringentes foram revogados e que aceitá-los seria uma forma de "eternizar" o processo.

"A reapreciação de fatos e provas pelo mesmo órgão julgador é de toda indevida. A Constituição e as leis não preveem privilégios adicionais. Esta Corte já se debruçou cinco meses em 2012 e agora no segundo semestre de 2013 já ultrapassamos um mês de deliberação. Admitir embargos infringentes no caso seria uma forma de eternizar o feito", frisou Barbosa.

O ministro Luiz Fux contestou argumentos de Barroso de que anular os infringentes seria "casuísmo". "Evidente que não tem nenhum propósito de casuísmo. [...] Sob a minha ótica, o referido regimento foi recepcionado como lei ordinária e restou suplantado por legislações ordinárias posteriores. [...] Referido recurso é inadmissível no Supremo Tribunal Federal. Isso não é casuísmo. Nós temos 400 ações penais."

Fux rejeitou a possibilidade de que haja novo julgamento. "Pretende-se que o mesmo plenário se debruce sobre as mesmas provas e decida novamente sobre o mesmo caso. Tratar-se-ia, isso sim, de uma revisão criminal simulada."

Quem pode entrar com infringentes
Na semana passada, o tribunal terminou a fase de julgamento dos embargos de declaração. Dos 25 condenados na ação penal, as penas de 22 foram mantidas. Dois tiveram tempo de prisão reduzido - Breno Fischberg e João Cláudio Genu - e um teve a punição convertida em prestação de serviços à comunidade (Enivaldo Quadrado).

A decisão sobre os embargos de declaração ainda precisa ser publicada no "Diário de Justiça Eletrônico", o que não tem prazo determinado para ocorrer. Só depois disso é que os condenados devem ser presos. Caso sejam aceitos os infringentes, os que poderão entrar com recurso também devem aguardar o julgamento em liberdade.

Dos 25 condenados pelo Supremo, 12 teriam direito aos infringentes. São os casos de João Paulo Cunha , João Cláudio Genú e Breno Fischberg, que nas condenações por lavagem de dinheiro obtiveram ao menos quatro votos a favor.

Outros oito réus (José Dirceu, José Genoino, Delúbio Soares, Marcos Valério, Kátia Rabello, Ramon Hollerbach, Cristiano Paz e José Roberto Salgado) foram condenados no crime de formação de quadrilha por seis votos a quatro. Simone Vasconcelos  Vasconcelos também obteve quatro votos favoráveis no crime de quadrilha, mas a punição prescreveu e ela não pode mais pagar por este crime. No entanto, ela ainda poderá recorrer caso os infringentes sejam aceitos.

Uma das preocupações dos que defendem a revogação dos embargos infringentes é a intenção de advogados de defesa de tentar ampliiar o alcance desse recurso. Advogados têm afirmado que pretendem entrar com embargos infringentes em diversas questões fora da condenação em que tiveram quatro votos favoráveis. Por exemplo, um réu condenado por unanimidade, mas que teve pena mais alta definida só por seis ministros sendo que quatro ficaram vencidos, poderia entrar com infringentes para tentar diminuir a pena.